负面清单管理模式与私法自治

　　内容提要负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口，是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念，充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式，负面清单既是私法自治精神的具体落实，又是私法自治精神的重要保障。另外，负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性。

　　关键词市场准入私法自治负面清单

　　负面清单(NegativeList)，是指仅列举法律法规禁止的事项，对于法律没有明确禁止的事项，都属于法律允许的事项。负面清单作为一种国际通行的外商投资管理办法，其特征在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域。自从上海自贸区率先在外商投资的准入领域实行负面清单制度以来，已经形成一种“非禁即入”的负面清单管理模式，并在全国逐步推行。①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”据此，我国在市场主体的准入方面将以负面清单作为改革的突破口，并将此作为深化改革的重要内容。此种模式的采用，对于激发市场主体的活力、扩大市场主体的准入自由、减少政府管制，具有重要的现实意义。负面清单管理模式既是私法自治理念的充分体现，又是传统的私法自治的落实和保障，本文拟从私法自治的角度，对该模式作初步探讨。

　　一、负面清单管理模式是私法自治的集中体现

　　负面清单所采“非禁即入”模式，源于“法无禁止即自由(Allispermissibleunlessprohibited)”的法治理念。据学者考证，该理念最早出现在古希腊的政治准则中。②其在经济交往中的采用则始于“二战”后美国与相关国家订立的《友好通商航海条约》(FCNT)。③目前公认的运用负面清单的代表性法律文件是1994年生效的北美自由贸易协定(NAFTA)④。从私法层面来看，负面清单是私法自治的集中体现。私法自治，又称意思自治，是指私法主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，其可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。换言之，民事主体依据法律规定的范围自主从事民事行为，无须国家的介入。社会历史经验，特别是中国从计划经济向社会主义市场经济转变的历史经验，告诉我们一个经验法则，即“保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”⑤。这也如德国学者海因·科茨等指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分......是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”⑥负面清单管理是私法自治理念的回归，也是私法自治理念的彰显。

　　二、负面清单管理模式是私法自治的具体落实

　　由正面清单向负面清单的转化，本质上是社会管理模式的转变，其不仅保障了市场主体的市场准入自由，而且还扩大了市场主体的行为自由，从而真正落实了私法自治的基本要求。私法自治，是指“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由，就是说，这里应当实行自决，而不是他决”瑐瑠。私法自治允许市场主体广泛进入市场，在私法领域，“法无明文禁止即为自由”，也就是说，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对市场主体的行为自由进行干预。私法自治作为民法的基本原则，甚至是处于核心地位的原则，已成为学界的共识。瑐瑡私法自治是因为考虑私法主体能够最大效率地增进个人利益及社会利益。作为私法的民法，也应服从这个社会工程的推进要求。瑐瑢私法自治是民法的精髓，但问题在于，如果不借助负面清单管理模式将其具体落实，其可能只是停留在一种理念层面，而缺乏现实的操作意义。市场主体所面对的往往是种类繁多、内容复杂的审批、许可、限制等公法上的要求。在市场领域，依然是动辄得咎，缺乏必要的行为自由，也让市场主体无法形成有效、稳定的预期。

　　三、负面清单管理模式是私法自治的重要保障

　　私法自治原则的宗旨在于保障私法主体的行为自由，其作为民法的一项基本原则，也对公权力的配置和行使提出了一定的要求。如前所述，私法自治是一项原则，其更多地体现为一种理念，若缺乏具体制度的支撑，私法自治原则将难以真正发挥作用。负面清单不仅表达了对“法无禁止”的空白地带的态度，而且对公法设定的准入限制等也作出了规范和限制。按照负面清单的本来含义，只有法律才能规定市场主体不得进入的领域，这从反面对设置市场准入门槛进行了规范和限制，从而极大地保障了私法自治的实现。从目前来看，我国从计划经济体制向市场经济体制的转型，虽然取得了巨大的成就，但在整个转型过程中，旧有的观念和制度仍然存在，政府对市场的过度干预也仍然存在。由于大量的行政规章设置了过多的限制，束缚了人们的行为自由，影响了市场的主导性和基础性作用的发挥，最终可能影响经济体制的成功转型。

　　四、负面清单管理模式有助于降低市场风险

　　在我国社会转型过程中，简政放权、转变政府职能、激活市场主体的活力，是加快完善现代市场体系的关键所在。负面清单管理模式通过简政放权、扩大市场主体自由的方式，可从制度上保障私法自治。“自由以及私法自治是私法的出发点。”瑑瑨但是，市场主体在自治过程中也面临经营失败的风险，尤其是进入到新生态、新业态，实行自主创新，常常伴随着一系列不可预测的市场风险。而私法自治原则本身又难以为克服这些风险提供有效的解决办法，而负面清单模式的采用有助于克服这些风险。

　　结语

　　“世易时移，变法宜矣。”瑒瑢负面清单管理模式是转变经济和社会治理模式的积极探索，也是新时期治国理政方法的重大转变。该模式肯定了学界长期坚持的民法典制定观念，即整个民法制度，尤其是交易领域中的法律规则，应当奉行“法不禁止即自由”的原则，最大限度地拓宽私人自治的空间，使个人充分发挥自主决策和自主判断的能力，从而提高市场活动的效率和经济活力。自由必须依赖于法律的保障，且必须在法定范围内才具有真正的自由。马克思说:法典就是人民自由的圣经瑒瑣，民法是自治法，颁行一部因应时代需求的民法典，将有助于贯彻负面清单管理模式所体现出来的法治精神，准确界定私法自治的原则、理念和具体制度，正确界分私法与公法的范围，保障私法主体的意思自治与行为自由。

《负面清单管理模式与私法自治》

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